【律师视点】黄斌：侵犯商业秘密罪中反向工程的限制

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

摘要：反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。二战后，许多国家利用反向工程实现了经济的腾飞，如：美国利用移民从事反向工程研究并大力提高了本国的科技水平，日本通过对购买的摩托车汽车等产品的拆卸、分解及研究实现了对欧美国家的技术赶超。因此在侵犯商业秘密罪中，关于“反向工程”的认定就至关重要。

关键词：侵犯商业秘密罪  反向工程  技术信息

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。二战后，许多国家利用反向工程实现了经济的腾飞，如：美国利用移民从事反向工程研究并大力提高了本国的科技水平，日本通过对购买的摩托车汽车等产品的拆卸、分解及研究实现了对欧美国家的技术赶超。因此在侵犯商业秘密罪中，关于“反向工程”的认定就至关重要。

一、商业秘密权利人享有的是什么权利

商业秘密保护的客体的是技术信息和经营信息，反向工程针对的客体是技术信息。商业秘密中的技术信息与专利技术方案有诸多不同，专利技术方案是以“公开换保护”的方式取得一定时期内的绝对专有权，而商业秘密中的技术信息可以为不同的人同时拥有；专利技术方案是可以公开在国家知识产权局的官网上进行查询，而商业秘密中的技术信息是因为其秘密性获得一定程度的独占使用权，对其的保护不及专利技术方案的保护高度，且不能阻却他人以合法的方式进行对该技术信息的探知，更不能阻止他人在探知后的使用，比如通过拆卸、测绘、分析等反向工程技术手段获知的技术信息。

二、反向工程是对商业秘密的限制

商业秘密因为其秘密性而获得一定程度的独占使用权，反向工程实质是通过合法的手段得到他人保密的技术信息，是对商业秘密权利人的一种限制。反向工程的实施应当符合法定的要求：

1、产品取得的合法性

商业秘密的本质是其秘密性，因此侵犯商业秘密罪规制的是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取破坏其秘密性的行为，也包括采取上述不正当手段获取产品后再以技术手段破解的行为。因此，实施反向工程所使用的产品就应当是从公开渠道取得的产品，只有产品取得合法才能保证后续技术手段实施反向工程的合法性，该合法方式包括购买、赠与、互易、继承等方式。

2、通过技术手段进行拆卸、测绘、

分析等，而不是技术手段可能性

反向工程应当是一种技术手段，一种合理的、正当的技术手段，一种不同于技术剽窃的研究性行为，通过拆卸、测绘、分析等手段，反向推测该产品生产和制作的技术信息。该过程应当是通过上述手段进行分析获取相关的数据，然后进行相应的试验，试验中应当有相应的数据记录，最后进行相应的生产调试，也应当具有相应的试生产数据。故，该反向工程应当是实际发生的，并提供资金投入、数据记录、生产试验等方面的证据，而不能是仅仅一种技术手段可能性。

3、反向工程获得的技术信息范围的认定

反向工程之合法性在于其通过合法的手段进行技术分析，从而破解商业秘密权利人之秘密性，进而取得该技术信息的合法使用之权利。因此，反向工程获得的技术信息应当是反向工程实施人付出研究性劳动得出的技术信息，从数据记录、生产试验等方面的数据明确无疑得出的，而不能是一种技术上的可能性。

三、“黑箱封闭”条款的有效性

一般情况下，我们认为只有所有权人可以对该产品进行反向工程研究，并不包括合法占有者，也就是说不包括合法承租者。“黑箱封闭”条款，是指出租人在出租协议中禁止承租人实施反向工程的条款，该条款是所有权人对其所有权的自由处分，在司法实践中通常认为是合法有效的。

四、反向工程实施人并不负有

该技术信息的保密义务

因为反向工程实施人是通过合法的途径，并通过自己的研究性劳动获取的技术信息。由于反向工程实施人并没有与商业秘密权利人签订保密协议，也不能是具有保密义务的关系人，因此反向工程实施人并不负有该技术信息的保密义务。

五、“反向工程是指通过技术手段对从

公开渠道获得的有关技术信息。”的认定

公开渠道是指从公开出版物或者其他媒体，从公开渠道获得的有关技术信息是指从上述公开渠道利用技术手段获知产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容。如果技术信息从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取，也就不具备反向工程的前提和基础。

在罗燕、邓志勇等侵犯商业秘密案中，法院认为：所谓“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。而镭目公司的商业秘密与核心技术进入市场后从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取；侦查机关查获的神月公司165张纸质技术图纸中，与镭目公司技术图纸完全相同的达151张，实质相同的达9张；查获罗燕电脑中存储的294张技术图纸，与镭目公司技术图纸完全相同的达266张，实质相同的达12张；查获涂俊志电脑中存储的15张技术图纸，与镭目公司技术图纸完全的达14张，受订单1份3张表完全相同，货品物料配方表11份共27张表完全相同。足以证明神月公司通过直接窃取镭目公司技术图纸、受订单、货品物料配方表等商业秘密，进行仿制、加工、销售镭目公司相关专利产品，达到非法获利的目的，而非通过反向工程对镭目公司产品进行仿制、加工。上诉人罗燕提出“未把图纸用于仿制产品上，而是通过反向工程自行开发研制相关产品”的理由与事实不符，不能成立。

六、“反向工程应当是实际发生的，

而不能是仅仅一种技术手段

可能性。”的认定

反向工程应当是一种技术手段，一种合理的、正当的技术手段，一种不同于技术剽窃的研究性行为。该过程应当是通过上述手段进行分析获取相关的数据，然后进行相应的试验，试验中应当有相应的数据记录，最后进行相应的生产调试，也应当具有相应的试生产数据。反向工程应当是实际发生的，并提供资金投入、数据记录、生产试验等方面的证据，而不能是仅仅一种技术手段可能性。

在谢某、宋某丙侵犯商业秘密罪案中，法院认为：辩护人还提出被告人谢某完全可以通过反向工程的手段获取防脱落设备的生产诀窍并自行生产。但是反向工程并非如辩护人当庭提出的只需要拆解权利人投入市场的产品再行组合即可完成，反向工程也需要通过自行研究并发现产品的商业秘密，并且必须同样作为秘密予以管理，才可称之为反向工程。综观本案，辩方没有提供可以证明谢某对该防脱落设备进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据，其辩护观点本身没有事实及证据基础。另外，鉴定人及咨询专家也当庭对于该部分的反向工程提出专业意见，认为东瓯公司的防脱落设备通过反向工程拆解必然造成设备磨损从而产生公差，并非简单的拆解、组合所能够完成的。因此，辩护人就此提出的辩护意见亦不能成立。

七、“可采取两种方式实现对

反向工程的对抗。”的认定

专利发明分为方法发明和产品发明，而技术秘密同样可以分为方法的技术秘密和产品的技术秘密。我们熟知的可口可乐配方、周黑鸭卤菜配方等就属于方法的技术秘密，我们通过化学分析无法准确的分析出完整无误的配方，而技术秘密应用于产品后要进入市场流通，区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。当产品进入市场流通后，我们可通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。技术秘密权利人为对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密，可采取以下两种方式实现：

一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；

二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

在济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审案（（2020）最高法知民终XXX号）中，法院认为：本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：

一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；

二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。需要进一步分析的是，思克公司对GTR-7001气体透过率测试仪采取的保密措施是否属于上述第二种情形，从而可以对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。

首先，如前所述，思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施，不属于上述第二种情形。

其次，即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。

另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该法第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”该法第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据物权法的上述规定可知，通过市场流通取得GTR-7001气体透过率测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。这一点也正是商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这不仅体现在反向工程对商业秘密的限制，类似的还有画作的所有权对画作著作权人展览权的限制。因此，根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。

专业领域：公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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